Los imputados por las tarjetas black quieren librarse con el nuevo Código Penal de Rajoy.
La reforma del Código Penal realizada por el Gobierno de Rajoy que acaba entrar en vigor puede librar de responsabilidades penales a los que utilizaron de forma supuestamente fraudulenta las tarjetas Black de Caja Madrid, pero también a otros directivos en situaciones similares. Esa reforma penal ha sido utilizada ya por la defensa de Pablo Abejas, imputado por las tarjetas black. La disposición Sexta del recurso interpuesto por este individuo resume a la perfección la estrategia que van a seguir los otros imputados, desde Blesa a Rato, para evadir las responsabilidades que estaban penadas por el anterior Código Penal.
El abogado de Pablo Abejas, el que fue hombre de confianza de Esperanza Aguirre en Caja Madrid, presentó ante el Juzgado Central de Instrucción que lleva el juez Jerónimo Andréu un recurso que no tiene desperdicio. Su alegación Sexta, sobre «La nueva redacción del Código Penal» no tiene desperdicio, porque reproduce los razonamientos jurídicos realizados en el mismo sentido por la defensa del exsindicalista de CC.OO. también imputado Rodolfo Benito, «que hacemos nuestros respecto a la nueva redacción del Código Penal que ha entrado en vigor el 1 de julio y que modifica el delito de apropiación indebida«.
Sexta. De la nueva redacción del Código Penal
La exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015 de modificación del Código Penal afirma expresamente que queda fuera del ámbito de la apropiación indebida «la administración desleal por distracción de dinero», quedando la apropiación indebida como «un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa» (Preámbulo, XV).
Uno de los objetivos de la reforma penal de 2015 en la materia (nuevos articulas 252-253) fue el de proceder al necesario deslinde entre apropiación indebida y administración ideal.
Esa delimitación no ha sido, ni mucho menos, nítida en las resoluciones de los tribunales. Mientras una fuerte corriente jurisprudencial ha venido optando por superponer, en el caso de los administradores sociales, los ámbitos típicos de los viejos artículos 252 y 295, siendo aquél ley preferente, otra, quizá más actual, ha preferido entender que en la apropiación indebida se detecta una extralimitación en las facultades del administrador que se apropiare de la cosa recibida por título que obliga a la devolución, mientras que lo esencial en la administración desleal sería la actuación que, dentro de las funciones propias del administrador, implican infidelidad.
Así se pronuncia la reciente STS, sala 2ª, 23/10/2014 (TOL4.587.880) en su Fundamento de Derecho Cuarto, recogiendo por otra parte doctrina ya manejada por las SSTS 915/2005 de 11 julio, 294/2013, de 4 de abril, 841/2006 de 17 de julio y 565/2007, de 4 de junio al exigir que «el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador«. Planteamiento que, por lo demás, resulta coherente desde las específicas obligaciones que vinculan al administrador social (ROCA, 2011, 745-746).
Con independencia de la valoración que merezca la respuesta que a estas cuestiones ha venido a dar la LO 1/2015, lo cierto es que la configuración de la apropiación indebida que impone el nuevo artículo 253 ha de ser relevante para la lectura de la apropiación indebida del viejo -en cuanto que la LO 1/20151e da un contenido distinto- art. 252.
[Razones por las que podrían librarse de responsabilidad]
En efecto, la nueva redacción del artículo 253 castiga, como responsables de apropiación indebida, a «los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos», mientras que en el reformado art. 252, la apropiación indebida era tanto apropiación como distracción.
La voluntad legis se dirige, pues, de manera inequívoca a excluir la distracción del ámbito típico, que queda limitado a la conducta de apropiarse. Respecto a esta conducta, recuerda el «Informe Fiscal 18.03.2015», Apartado Tercero,»…la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 1072/2010, de 14-12) establece que …apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado«.
La utilización de tarjetas de crédito no puede, pues, ser subsumible en el nuevo art. 253, que requiere inicialmente identificación del objeto material: la cosa susceptible de apropiación en virtud de titulo que obliga a devolver. No cabe entender que la posibilidad de cargar gastos, en este caso al presupuesto de la Caja de Madrid, se constituya en modalidad de apropiación.
Y, aunque hoy deba estimarse atípica o descriminalizada por ley posterior (la LO 112015) la distracción, el argumento sería igualmente aplicable en vigencia del anterior art. 252, que castigaba a quiénes «se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido».
[«No hay cosa mueble recibida con obligación de entrega o devolución»]
Tampoco concurre la apropiación indebida definida por el viejo art. 252, en la medida en que no hay cosa mueble recibida con obligación de entrega o devolución. En efecto, la apropiación indebida tiene como presupuesto que el autor haya recibido una cosa mueble con la obligación de devolverla o de darle un destino muy preciso. El autor del delito de apropiación indebida no tiene sobre el patrimonio ajeno un poder comparable al del administrador desleal. Tiene en su poder una «cosa mueble» concreta, integrante de un elemento o varios de un patrimonio ajeno, pero no tiene capacidad de disposición de estos activos (NIETO, 2013, 790).
(…)
En el caso de las, tan incorrecta como prematuramente, denominadas «tarjetas black» no hay entrega a los administradores de dinero para darle un destino específico predeterminado. De hecho, los titulares de las tarjetas no adquieren la propiedad del dinero, simplemente tienen capacidad de obligar a la entidad bancaria a responder de los gastos que eventualmente realicen utilizando las tarjetas.
[«No se apropian, sino que distraen», lo que ya no es delito con Rajoy]
Aun en la hipótesis, negada por esta parte, mantenida para su imputación, no se apropian, distraen, de acuerdo con la más consolidada doctrina que entiende, pacíficamente, que «el concepto de apropiación -definida sintéticamente como incorporación al patrimonio de un sujeto de un bien ajeno- elemento típico fundamental de los delitos de hurto y apropiación indebida» es difícilmente aplicable a los supuestos en que, el objeto material es el ultra-fungible dinero, cuya apropiación afecta no solo a la propiedad, sino al derecho de crédito. Precisamente, en estos casos, se viene entendiendo que las conductas podrían ser típicas solo en cuanto a modalidades de distracción (DE LA MATA, 1994,209).
Y la distracción ha dejado de ser típica en el Código Penal reformado por la LO 1/2015, lo que obliga a tener presente la obligación de aplicar retroactivamente la ley penal más favorable (CP, art. 2.2; CE, art. 9).
Cierto que para una importante corriente doctrinal, la distracción es una modalidad más de la apropiación: se distrae lo que previamente ha sido objeto de apropiación (VIVES/GONZÁLEZ, 2010, 463). De acuerdo con esta lectura, aplicable solo al texto del art. 252 previo a la LO 1/2015, la despenalización de la distracción carecería de relevancia material. Pero, si esta fuera la lectura correcta, sobraría la inclusión, entre las conductas típicas, de la distracción; le hubiera bastado al legislador del CP de 1995 con castigar la apropiación, en cualquiera de sus manifestaciones. Y no lo hizo: expresamente castigó las dos conductas.
Hay que sospechar, en consecuencia, que quizá el legislador que utilizó dos términos distintos lo hizo para describir dos conductas distintas. Lo que obliga a realizar una lectura del precepto acorde con los resultados de la interpretación gramatical, que, en garantía del principio de legalidad, delimita el ámbito máximo posible de cada precepto penal. Y si, coherentemente, se recurre al DRAE, habrá que entender que apropiarse es verbo pronominal equivalente a «tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella», mientras que distraer es «malversar fondos, defraudarlos».
A pesar de la contundencia de la interpretación gramatical, que distingue nítidamente entre apropiación (tomar la cosa) y distracción (defraudar), el sector doctrinal aludido optó, para evitar las dificultades y limitaciones aplicativas del art. 252, por la equiparación-confusión entre ambas conductas. Pero la LO 112015 recupera la diferenciación -presente en significativas sentencias y en opinión doctrinal relevante- entre apropiarse y distraer, y decide despenalizar una de ellas: la distracción. Con lo que resulta evidente la atipicidad, desde el nuevo art. 253, de las conductas examinadas.
Y así es como quieren librarse por el uso supuestamente fraudulento de las tarjetas black.
